Consentement préalable, libre et informé

La dixième session de l'Instance permanente sur les questions autochtones des Nations Unies
New York, du 16 au 27 mai 2011
Point 3(c) à l'ordre du jour : Consentement préalable, libre et informé

Déclaration commune de l'Assemblée des Premières Nations, des Chefs de l'Ontario, du Grand conseil des Cris (Eeyou Istchee), de la Première nation Summit, des Haudenosaunee de Kanehsatà:ke,du Conseil innu de Nitassinan, de l'Indigenous World Association, de l'Organisation internationale de développement des ressources indigènes (OIDRI), de la Première nation (crie) de Louis Bull, de la Nation crie du Montana, de l’Association nationale des centres d'amitié, de l'Association des femmes autochtones du Canada, de la Nation crie de Samson, de l'Union of BC Indian Chiefs, d'Amnistie Internationale, de la First Peoples Human Rights Coalition, du Secours Quaker Canadien, de l'Hawai’i Institute for Human Rights et de KAIROS : Initiatives œcuméniques canadiennes pour la justice

Conférencier : Kenneth Deer

CPLI : « C » pour « Consentement »

Le consentement préalable, libre et informé (CPLI) est une norme internationale clairement établie en matière de droits de la personne. Le droit des peuples autochtones d'approuver ou de refuser des mesures ayant une incidence sur leurs droits est partie intégrante de leur droit à l'autodétermination. L'article 3 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones mentionne le droit à l'autodétermination, un droit qui est également énoncé dans deux autres déclarations énumérées à l'article 1.

Le consentement préalable, libre et informé est également une protection indispensable en ce qui a trait aux autres droits des peuples autochtones. Ces droits sont sans cesse violés lorsque les peuples autochtones sont exclus ou écartés du processus décisionnel.

Le droit à un CPLI a été appliqué à maintes reprises par les organes de traités de l'ONU, ainsi que par les commissions et les cours régionales sur les droits de la personne, dans le but d'assumer leurs obligations en vertu des lois internationales. Dans son rapport de mars 2011, le Comité sur les droits de la personne a recommandé vivement que le Togo prenne les mesures nécessaires pour que « les peuples autochtones puissent véritablement exercer leur droit à un consentement préalable, libre et informé » [traduction non officielle].

Dans sa recommandation générale XXIII, le Comité pour l'élimination de la discrimination raciale (CEDR) des Nations Unies, demande que les États veillent à ce que, en ce qui concerne les peuples autochtones, « aucune décision liée directement à leurs droits et à leurs intérêts ne soit prise sans leur consentement informé ».

Le CPLI est mentionné dans quatre articles de la Déclaration des Nations Unies (articles 11.2, 19, 28 et 32.2). La Déclaration stipule également que les États doivent accorder réparation lorsque le droit des Autochtones à un consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause n'est pas respecté (articles 11.2, 28.1 et 32.3).

Pour les peuples autochtones, le droit à un CPLI a une signification beaucoup plus profonde, particulièrement en ce qui a trait aux droits de la personne et au changement climatique. Ces questions revêtent généralement une grande importance, surtout lorsqu'il est question de projets de développement de grande envergure.

Nécessité de protéger le CPLI
Nos organisations sont très préoccupées par l'opposition renouvelée au CPLI exprimée par certains États. Ils semblent déployer de plus en plus d'efforts pour miner ou faire reculer cette norme essentielle en matière de droits humains.

Au moment de l'adoption de la Déclaration, en décembre 2010, les Nations Unies ont indiqué que le CPLI requiert « un processus de consultation véritable des dirigeants autochtones, mais pas nécessairement... une entente..., avant la prise des mesures examinées dans le cadre de ces consultations. » En mai 2011, au cours des travaux du Groupe de travail sur les mines de la Commission du développement durable des Nations Unies, le Canada, l'Australie, la Nouvelle-Zélande et les États-Unis ont demandé l'élimination du « consentement préalable, libre et informé » pour les communautés locales et autochtones.

Au Canada, d'où proviennent bon nombre de nos organisations, certaines grandes banques se sont vantées d'avoir adopté le CPLI, alors qu'en réalité il est plutôt question de consultation préalable, libre et informée. Cette situation soulève de fortes préoccupations, car la conjoncture favorisant la mise en œuvre d'un consentement préalable, libre et informé semble s'essouffler pour faire place à une utilisation trompeuse de la norme inadéquate qu'est la consultation préalable, libre et informée.
Le remplacement de la norme établie de consentement par la norme moins contraignante de consultation signifierait qu'à la fin du processus, les gouvernements ou les sociétés seraient libres d'agir à leur guise dans leurs propres intérêts et dans l'intérêt d'autres puissants secteurs de la société – en faisant fi, unilatéralement et arbitrairement, des décisions prises par les peuples autochtones. Cela va à l'encontre de l'objectif même du CPLI.

Étapes positives vers le CPLI

La Société financière internationale (SFI) - organisme affilié au Groupe de la Banque mondiale – a approuvé une version révisée de son Cadre de durabilité qui sert à orienter ses décisions d'investissement. De telles décisions, qui portent souvent sur des projets de grande envergure, peuvent avoir des conséquences néfastes sur les identités, les cultures et le mieux-être des peuples autochtones.

Dans le passé, la SFI a déclaré qu'il n'était pas nécessaire que ses politiques respectent la norme de consentement préalable, libre et informé puisque la consultation préalable, libre et informée était « l'équivalent fonctionnel » de cette norme en matière de droits de la personne. Cette approche existe toujours dans la plus récente version, avec quelques modifications – et il est maintenant question de « Consultation informée et de participation ».

Le 12 mai 2011, la SFI a annoncé ce qui suit : « Dans le cas de projets pouvant avoir d'importantes répercussions négatives sur les peuples autochtones, la SFI adopte le principe du « consentement préalable, donné librement et en toute connaissance de cause » énoncé dans la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones en 2007 ». Même si des améliorations au Cadre de durabilité de la SFI sont toujours requises, les démarches positives en faveur du CPLI doivent être reconnues et encouragées.

Dans un contexte de développement, le CPLI ne devrait pas s'appliquer à une liste rigide de « circonstances spéciales » – même si de telles listes peuvent être très générales. Même si les listes de la SFI peuvent contenir des exemples utiles, d'autres situations nécessitant le consentement des peuples autochtones peuvent elles aussi avoir des répercussions importantes sur ces derniers.
En 2004, dans l'affaire de la Nation Haïda, la Cour suprême du Canada a statué que la nature et la portée de l'obligation de consulter de la Couronne nécessitaient l’obtention du « consentement [de la] nation autochtone… sur les questions très importantes ». À ce jour, le gouvernement du Canada a évité d'aborder le critère du « consentement » et s'est plutôt concentré sur des conséquences potentielles qui sont moins graves.

En mars 2011, le gouvernement du Canada a publié ses « Lignes directrices actualisées à l'intention des fonctionnaires fédéraux pour respecter l'obligation de consulter ». Ces Lignes directrices ne mentionnent toutefois pas le droit des peuples autochtones au consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause, sauf pour indiquer les inquiétudes du Canada lorsqu'un tel consentement est « interprété comme un droit de veto ».

Il est profondément troublant de constater que le gouvernement du Canada ignore de façon sélective des situations graves qui requièrent le consentement des Autochtones en vertu de la Constitution canadienne. L'Assemblée générale des Nations Unies insiste constamment sur « l'importance de la non-sélectivité, de l’impartialité et de l’objectivité », lorsqu'il est question de droits humains.

Dans les Lignes directrices du Canada, il est également indiqué que la Déclaration des Nations Unies « ne modifie aucunement l'obligation légale de consulter ». Cela ne respecte pas la primauté du droit. La Cour suprême du Canada a statué à maintes reprises que les déclarations et autres décisions judiciaires des tribunaux internationaux doivent être considérées comme des « sources pertinentes et persuasives quand il s’agit d’interpréter » les droits de la personne au pays.

Dans le Protocole de Nagoya sur l'accès aux ressources génétiques et le partage des avantages découlant de leur utilisation, seuls les droits « établis » – et non les autres droits fondés sur une utilisation coutumière – semblent jouir d'une certaine protection. Comme l'a conclu le CEDR, de telles distinctions sont discriminatoires. Elles servent à déposséder les peuples autochtones de leurs droits en matière de ressources génétiques, y compris de leur CPLI.
 
Nous recommandons donc que l'Instance permanente sur les questions autochtones adopte les mesures suivantes relativement au « consentement préalable, libre et informé » des peuples autochtones. Nous recommandons que l'Instance permanente sur les questions autochtones adopte les mesures suivantes :

1. Inviter instamment les États et les organismes spécialisés à adopter une interprétation normalisée du CPLI qui soit conforme aux normes internationales en matière de droits de la personne.
2. Mettre en lumière la nécessité d'aborder le déséquilibre du rapport de force qui existe généralement entre les États/tiers développeurs et les peuples autochtones, en veillant à ce que les personnes concernées aient accès aux ressources financières et techniques et à toute autre forme d'aide dont elles ont besoin pour participer pleinement et efficacement à toutes les étapes. Les États ont un rôle à jouer et ils doivent veiller à ce que les processus soient justes et démocratiques et à ce qu'ils respectent le principe de développement durable et équitable.
3. Insister pour que les États qui minent le CPLI respectent leurs obligations internationales, afin d'assurer le respect et l'application des droits de tous les peuples autochtones, y compris leurs droits découlant de traités. Dans ce contexte, la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones est indissociable des obligations des États en vertu des divers traités.
4. Inviter instamment les États à respecter pleinement le CPLI, relativement à tous les droits coutumiers des peuples autochtones en ce qui a trait aux ressources génétiques, sans discrimination. Les dispositions du Protocole de Nagoya qui pourraient servir à déposséder les peuples autochtones de telles ressources ne sont pas valides et doivent être corrigées dans les plus brefs délais.
5. Inviter instamment les États, de concert avec les peuples autochtones, à adopter des mesures intérimaires dans le but de protéger le CPLI et divers autres droits autochtones. Il arrive trop souvent que ces droits soient violés alors même que les peuples autochtones participent à leur propre processus de prise de décisions et à des négociations relatives à un projet de développement proposé.